La difficile conciliation entre la liberté d’établissement et la lutte contre le forum shopping
L’internationalisation des échanges économiques incite les entreprises à franchir les frontières dans leur recherche de fournisseurs ou de clients voire parfois à s’implanter directement à l’étranger. Ces éléments d’extranéité, qui peuvent prendre différentes formes, doivent être pris en compte lorsque interviennent des difficultés. La qualification de faillite internationale conduit, par exemple, à l’application d’un régime spécial qui doit permettre l’appréhension de ce caractère supranational.
La construction européenne a permis d’aller plus loin dans l’harmonisation des règles relatives à la faillite internationale avec le règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002. Ce règlement pose des règles qui permettent de déterminer la juridiction compétente, la loi applicable et prévoit un système de reconnaissance des décisions des Etats de l’Union européenne. L’une des failles de ce règlement tient à la possibilité, pour les entreprises, au nom de la liberté d’établissement, de choisir la loi applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective, en déplaçant le centre de leurs intérêts principaux.
Ce risque de forum shopping, limité par une conception restrictive de la notion de centre des intérêts principaux, a été pris en compte lors de la rédaction, par la Commission européenne, d’un projet de modification du règlement relatif aux procédures d’insolvabilité. Dans cette proposition, la Commission prévoit l’ajout d’un article 12 bis qui serait ainsi rédigé : « Avant d’ouvrir une procédure d’insolvabilité, la juridiction compétente devrait examiner d’office si le centre des intérêts principaux ou l’établissement du débiteur est réellement situé dans son ressort.
Lorsque les circonstances de l’espèce suscitent des doutes sur la compétence de la juridiction, la juridiction devrait exiger du débiteur un supplément de preuves à l’appui de ses allégations et, le cas échéant, donner aux créanciers du débiteur l’occasion de présenter leur point de vue sur la question de la compétence. De plus, les créanciers devraient disposer d’un droit de recours effectif contre la décision d’ouvrir une procédure d’insolvabilité. » Cet article renforce la place du juge dans le contrôle de la localisation du centre des intérêts principaux en lui imposant un contrôle d’office, en lui permettant d’exercer un contrôle plus approfondi et en renforçant le rôle des créanciers.
Si ce contrôle a été exercé par le juge, il semble qu’il n’ait pas été systématique. L’introduction d’une disposition en ce sens dans le règlement permettrait ainsi de lever toute ambiguïté.
La nouveauté vient surtout de la modification de la procédure : si ce règlement venait à être en vigueur, le juge devrait, en présence de doutes sur la compétence de la juridiction, demander au débiteur qu’il prouve que son centre effectif des intérêts principaux est réellement situé là où il le prétend. Les créanciers pourront, en outre, contester la compétence du juge saisi.