Concurrence déloyale : fin de l’exigence des faits distincts ?

ISABELLE WEKSTEIN

En jugeant que l’action en concurrence déloyale pouvait s’appuyer sur les mêmes faits que l’action en contrefaçon, la Cour de cassation opère une rupture.. Destiné à une publication au Bulletin, à une mention au rapport annuel de la Cour de cassation et objet d’un communiqué sur le site de la Cour, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 12 juin 2007 voulait manifestement faire du bruit. Le coup de tonnerre s’est abattu avec le reproche adressé à la cour d’appel de Lyon d’avoir débouté un propriétaire de modèles de lunettes de son action en concurrence déloyale après avoir rejeté l’action en contrefaçon pour défaut d’originalité, aux motifs que la première reposait « sur les mêmes faits que ceux invoqués pour les incriminer de contrefaçon alors […] qu’il n’importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution du droit privatif […] ».

L’arrêt de la cour de Lyon paraissait cependant orthodoxe par rapport au principe traditionnel qui veut que l’action en concurrence déloyale ne puisse être accueillie – cumulativement ou alternativement à l’action en contrefaçon – qu’à condition de caractériser des faits distincts de ceux argués de contrefaçon. Par faits distincts, il semblait naturel d’entendre des faits matériellement distincts venant s’ajouter aux faits de reproduction, que les tribunaux trouvaient par exemple dans l’imitation d’une publicité ou d’un conditionnement venant accentuer le risque de confusion, ou tout autre comportement tendant aux mêmes fins.
SFR s’était ainsi vu condamner pour contrefaçon et parasitisme (mais la notion n’est pas très éloignée de celle de concurrence déloyale, toutes deux nécessitant la démonstration d’une faute) pour avoir multiplié les allusions au film de Luc Besson Le cinquième élément, ces faits venant s’ajouter à l’imitation jugée contrefaisante du personnage de Leeloo dans une publicité. Quid de la liberté de reproduire ce qui appartient au domaine public ? L’arrêt précité suscite légitimement des inquiétudes et ravive les reproches adressés par d’aucuns à ces « actions de repli » qui tendent à créer ou régénérer un droit privatif là où il n’y en avait pas ou plus, avec ce paradoxe qu’une création banale se voit ainsi mieux protégée qu’une création originale puisque la concurrence déloyale ou le parasitisme ne sont pas limités dans le temps.

Qu’on se rassure : le même jour, la même chambre de la Cour de cassation a censuré la même cour d’appel de Lyon pour avoir jugé à l’inverse que la copie servile d’un modèle de dentelle valait condamnation pour concurrence déloyale « alors qu’en se déterminant ainsi sans caractériser une faute distincte de la contrefaçon, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Où est la clé ? La Cour tente de s’en expliquer sur son site : « copier la production non protégée d’autrui […] ne caractérise pas, en soi, une faute.

C’est la manière de le faire qui peut révéler qu’on capte ainsi indûment le profit de ses investissements, ou qu’on lui cause préjudice en brouillant les repères du public concerné. […] Il faut examiner, au regard de l’existence d’un risque de confusion ou d’une captation parasitaire, l’ensemble des facteurs soumis au débat […] » parmi lesquels la notoriété de l’œuvre, du modèle ou de la marque occupe, on l’aura deviné, une place de choix. Tout serait donc affaire de circonstances, d’appréciation du risque de confusion, et l’exigence de faits distincts n’aurait pas disparu. On peine cependant à comprendre ce qui reste de cette notion, sauf à considérer que des faits matériellement identiques pourraient être intellectuellement distincts lorsqu’on les aborde sous l’angle de la concurrence déloyale ou du parasitisme, ce qui ressemble fort à un sophisme.

Publications CHRONIQUE JURIDIQUE – LIVRES HEBDO 27 février 2008